Publico nesta oportunidade artigo que apresentei no Projeto Professor ESDC no ano de 2006, e que embora escrito há 06 anos continua atual.
Espero que apreciem!
Introdução
O Código de Ética e
Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, norteador da conduta dos advogados
enquanto operadores do Direito, não tão estudado e observado como o entendemos
que deveria ser, nos revela novas formas de sua utilização enquanto garantidor
da concretização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, especificamente
neste trabalho, no que se refere à composição dos genitores quanto a obrigação
de prestar alimentos e a necessidade à sua percepção por aquele que não tem
meios de sobreviver por si mesmo, por simples releitura dos preceitos éticos
ali instituídos ao lado dos meios alternativos da solução de conflitos, certo
que, uma vez apresentados como mais uma ferramenta de acesso à solução dos
litígios, permite que as partes optem, após apresentação por seus advogados dos
meios de que podem se valer para resolução do conflito, pelo instrumento a ser
adotado para sua composição. Essa liberdade na opção realizada para a
pacificação da lide, nada mais é, a nosso ver, do que um exercício da
Democracia e de maior exploração do gênero Jurisdição e sua espécie,
voluntária.
Os Alimentos. Conceito e
fundamentação.
Definir alimentos somente
como aquilo que é necessário à manutenção da subsistência daquele que não tem
condições de se manter sozinho, nos parece uma visão de todo reducionista, dado
o fundamento e a essencialidade que os abrigam e os tornam indisponíveis.
Estevam de Almeida nos ensina
que “os alimentos são as prestações devidas, feitas para que quem as receba
possa subsistir, isto é, manter sua existência,
realizar o direito à vida, tanto
física (sustento do corpo) como
intelectual e
moral
(cultivo e educação do espírito, do ser racional)”
,
daí porque se justifica o dever de prestar alimentos não só advindo de vínculos
familiares (parentesco, matrimônio, união estável), conforme artigos 229 da
Constituição Federal; 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90),
e 11 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003); Lei 5.478/68; artigo 1694 e
seguintes do Código Civil, entre outros, mas também decorrentes de condenação
em ação indenizatória para o sustento da vítima ou de seus familiares (art.
948, II e 950,
caput, do Código
Civil).
Ressalta-se, contudo, que o objeto deste estudo é limitado ao laço de
consangüinidade, e mais ainda, ao litígio verificado na recusa de prestar
alimentos do genitor que não possui a guarda do filho menor.
Não nos basta, entretanto, viver,
necessária se faz a vida com dignidade (preceito consagrado no artigo 1º,
inciso III da Carta Constitucional como fundamento da República Federativa do
Brasil), ao que podemos acrescentar para demonstração de sua essencialidade, a
possibilidade de decreto prisional por dívida civil decorrente de
inadimplemento voluntário e inescusável (artigo 5º, inciso LXVII, da CRFB/88), e
da disposição constante no artigo 244 do Código Penal Brasileiro constante do
Título VI (Dos Crimes Contra a Família), capítulo III (Dos Crimes Contra a
Assistência Familiar), em caso de sua não observância.
É, pois, o fundamento da
verba alimentar, a preservação da vida digna (artigo 5º,
caput da Constituição Federal de 88 (sobressaltando-se que dela a
ninguém é dado dispor
) e artigo
1º inciso III também da Carta da República), estando aqui compreendido o acesso
à saúde; alimentação; vestuário; educação; lazer; moradia; isto porque não
simplesmente vivemos ou existimos, necessária se faz vida em sociedade, e para
tanto necessária se faz a convivência com decência; decoro; respeitabilidade. Sua
prestação se faz de forma periódica (direito de continuar vivo), justamente para
assegurar o mais fundamental de todos os direitos inerentes ao ser humano, “já
que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais
direitos”
.
Inerentes ao próprio homem, vida
e dignidade, entendemos que não haveria a necessidade da positivação de referidos
direito natural e princípio, entretanto, por questões de ordem histórica e política
(estertores dos períodos ditatoriais pelos quais passou o país, ressaltando-se
aqui o AI-5; AI-13, AI-14...), parece-nos justificado qualquer questionamento a
surgir nesse sentido.
Não seria demais anotar, que
“os Princípios são o ponto de partida ou a regra-mestra para a correta
interpretação do sistema jurídico”
, logo,
não se faz possível compreender a natureza do ordenamento jurídico pátrio, sem
que entendamos o papel que os princípios entre nós, ocupam.
A positividade e
vinculatividade dos Princípios
Sobre a teorização dos
princípios, Leonardo Zehuri Tovar
nos
ensina que “a superação histórica do Jusnaturalismo
e o fracasso político do Positivismo
abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do
Direito, sua função social e sua interpretação. O Pós-Positivismo é a
designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a
definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada Nova
Hermenêutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada
sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana. A valorização dos princípios,
sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o
reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse
ambiente de reaproximação entre Direito e Ética
.”
Seres sociais por excelência
que somos, não apenas vivemos, mas convivemos, limites foram impostos para a
convivência pacífica na sociedade. Devemos observar regras; normas; princípios,
que uma vez violados, surgem desses relacionamentos intersubjetivos e cotidianos
os mais variados conflitos, o que gerou a necessidade de resolvê-los.
Formas de resolução dos
interesses conflitantes
Três são os
mecanismos existentes para a solução dos litígios: a auto-tutela; a
auto-composição e a hetero-tutela. Qualquer deles contudo, deve observar as
prescrições do ordenamento jurídico brasileiro para verificação de legitimidade
de seu exercício, em especial os Princípios norteadores do Estado Brasileiro,
isto porque, como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello
,
“violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento
obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais.”
Enquanto valor
fundamental que é, a dignidade da pessoa humana, prescrita no artigo 1º, inciso
III da CRFB/88, como fundamento da República Federativa do Brasil, deve ser
perseguida e realizada em toda forma de composição dos conflitos, mais ainda
neste ordenamento jurídico onde é latente a cultura adversarial e de um
Judiciário moroso, que precisa inscrever na Carta Fundamental que todo processo
administrativo ou judicial deverá possuir razoável duração para que o
jurisdicionado possa usufruir do bem da vida que ali persegue (artigo 5º,
inciso LXXVIII, inserido pela Emenda Constitucional nº 45).
Surge aqui, então, a
figura do advogado, essencial à administração da Justiça (artigo 133 da
Constituição Federal) como gestor de conflitos; como o profissional com
conhecimento específico sobre a correta interpretação e aplicação das Leis,
normas e Princípios jurídicos, enquanto operador do Direito imbuído dos
preceitos éticos que deve nortear sua conduta; estimulador da conciliação
sempre que possível, guardião eqüidistante da dignidade dos envolvidos diretos
no palco de uma discussão.
O advogado enquanto mediador
Ora, o próprio Código de Ética e Disciplina da Ordem dos
Advogados do Brasil vem estabelecer no inciso VI, do parágrafo único de seu
artigo 2º que é dever do advogado estimular
a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a
instauração de litígios, portanto, a convocação das partes, perante o mesmo
profissional, ou, se ambos já o tem constituído, na presença de seu respectivo
defensor, não constitui óbice a que se busque uma solução baseada em ganhos
compartilhados, com o comprometimento de todos na resolução do problema que,
numa primeira análise, seria submetido diretamente à apreciação do Poder
Judiciário onde, existente uma cultura de soma zero na solução do litígio,
poderíamos encontrar um fomento à discussão, inviabilizando assim, qualquer
possibilidade de comunicação eficaz entre os litigantes, gerando a
possibilidade inclusive, de novas demandas oriundas do mesmo problema referente
ao primeiro litígio.
Exemplo clássico é o pedido
de fixação dos alimentos em valor elevado, superior às possibilidades do
Alimentante, após o término de relacionamento havido entre os genitores para
sabotá-lo em relacionamentos futuros e até mesmo para não lhe permitir o
suficiente para manter nova família, o que irá gerar sua posterior
inadimplência porque aquele que se obrigou em prestá-los acredita que os
valores são destinados à realização de futilidades daquele que detém a guarda
do filho, que por sua vez, impede o devedor de conviver com a criança porque
não pagou a pensão fixada, esquecendo-se que o direito ao pai vai além do
direito à identidade genética
que em
seguida ajuizará ação de busca e apreensão do menor para realizar as visitas,
que, na guerra de egos do extinto casal há o abandono do filho, onde se reflete
o clima de beligerância decorrente da malfadada união de seus pais, em total
desrespeito aos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana; da Proteção Integral
da Criança e do Adolescente; da Paternidade/Maternidade Responsável, entre
tantos outros fundamentais.
Em relação às
conseqüências da visão unilateral do conflito, podemos apresentar o seguinte
ensinamento de Edgar Morin:
“A raiva leva à
vontade de eliminar o outro e tudo aquilo que possa aborrecer. De certa
maneira, isto favorece ao que os ingleses chamam de self-deception, isto é, mentir a si mesmo, pois o egocentrismo vai
tramando sempre o negativo e esquecendo dos outros elementos.
A redução do outro,
a visão unilateral e a falta de percepção sobre a complexidade humana são os
grandes empecilhos da compreensão.”
Através da verificada necessidade de entendimento entre as
partes envolvidas nas questões alimentares enquanto realizadoras do direito à
vida digna do Alimentando, podemos apresentar a mediação como instrumento a
garantir o respeito às necessidades da criança e do adolescente enquanto seres humanos
em formação, um instituto multidisciplinar apresentado como “ferramenta
composta de técnicas com origem na Psicologia, na Sociologia e na Teoria dos
Sistemas, para auxiliar qualquer profissional a ser um comunicador melhor, para
sermos claros no que queremos dizer e sabermos ouvir. Fazemos inferências, e
essas inferências se tornam verdades, gerando assim a perda de qualquer possibilidade
de comunicação.”
Ressalta-se que no Brasil, o Judiciário deixou de ser visto
como a via típica para solucionar o conflito de interesses passando a ser
aquele a estimulá-lo, inegável a necessidade de advogados enquanto mediadores...
Não só o Supremo Tribunal Federal deve velar pela guarda da Constituição e seus
princípios norteadores (art. 102, caput, da
CRFB/88), mas todos, e em especial os operadores do Direito devem realizá-la no
plano concreto.
Anota-se que nos
Estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina, as formas alternativas de
resolução de conflitos não só foram recepcionadas pelo Judiciário, como vêm
obtendo apoio para sua efetiva aplicação, mesmo se tratando de entidades privadas
ou organizações não governamentais, diferentemente do que vem ocorrendo no
Estado de São Paulo, que insiste em não dar credibilidade às instituições privadas
aqui existentes. Criam-se Câmaras de Mediação... através da Secretaria da
Justiça... Centrais de Conciliação... Dentro do próprio Judiciário...
Jurisdição, sua espécie
voluntária e a sentença provisional
Na hipótese de auto-composição dos pais, necessária a
chancela do Judiciário diante do direito que aqui se vista tutelar: o direito à
vida digna.
Com efeito. A
palavra Jurisdição tem origem no latim juris
dictio, que significa o poder de dizer o direito ao caso concreto. Não se
fala aqui em contenda ou composição. Fala-se em imposição da vontade do Estado
à questão fática apresentada pelas partes.
José Roberto dos
Santos Bedaque
ao tratar do tema em
comento nos ensina que “a atividade jurisdicional do Estado age
substitutivamente, ou seja, substitui as partes que não atuaram de maneira
espontânea a regra de direito material. E seu escopo imediato é manter a
integridade do ordenamento jurídico violado ou ameaçado. Trata-se da denominada
jurisdição contenciosa, regulada nos arts. 1º a
1.102”, enquanto a
jurisdição voluntária, “pressupõe uma relação jurídica que, por si só, com a
simples declaração de vontade das partes, não poderia formar-se, para tanto,
exige-se a intervenção de um elemento extrínseco – o Estado – que analisa sua
conveniência e legalidade (...). O Estado coopera para a formação de uma
relação jurídica, agindo junto ao particular interessado. (...) O campo de sua
atuação é exatamente aquele onde o Estado, limitando a autonomia dos cidadãos,
intervém para conceder ou não determinados efeitos à vontade daqueles. É a
chamada “administração pública de interesses privados.”
Há autores que
afirmam não ser jurisdição a denominada jurisdição voluntária por faltar-lhe alguns
requisitos como, por exemplo, o litígio e a substituição do Estado na vontade
da parte renitente.
Permita-nos discordar. Partir desse conceito é realizar a
divisão de algo por sua natureza indivisível. Tal quando ocorre é somente para
fins de melhor compreensão; de didática. Divisível é a competência enquanto
atribuição legal de um juiz para conhecer determinada matéria. O poder de dizer
o direito é uno. O que se pode verificar é que, ora se diz o Direito na
contenda, ora se diz o Direito na declaração de vontade das partes.
O magistrado não
deixa de judicar ao apreciar um pedido de homologação de acordo extrajudicial
de alimentos porque, pela própria indisponibilidade do objeto, deverá aferir se
os interesses da criança estão protegidos, caso contrário não irá atribuir
eficácia àquele prévio acertamento e o litígio restará instaurado.
Ao observar se os
preceitos legais foram observados, o magistrado está emitindo um juízo de valor,
não está simplesmente emitindo um despacho homologatório, mas sim proferindo
uma verdadeira sentença provisional da manutenção do direito à realização da
vida digna daquele que não tem condições de se desenvolver e se manter sozinho,
seja para o sustento de seu corpo seja para o cultivo e educação do espírito,
tornando-o capaz, por sua vez, de também gerar filhos em condições de criá-los
e educá-los.
Conclusão
Inferimos pois, de todo o exposto, que os advogados, enquanto
imbuídos do preceito ético estatuído no artigo 2º do Código de Ética de Disciplina
da Ordem dos Advogados do Brasil, essenciais à administração da Justiça que
são, atuando como facilitadores da comunicação visando o reconhecimento pelos
próprios pais, que os filhos não são meros joguetes, mas seres humanos em
formação, e como tal merecedores de respeito, ao que, embates jurídicos de nada
valerão se não compreendida a finalidade da verba alimentar a ser prestada, e
que a formulação de acordos e maior exploração da jurisdição e sua espécie
voluntária, não significa divisão de ganhos que poderiam ser inteiros no
Judiciário aumentando ou diminuindo consideravelmente a pensão alimentícia ou
honorários dos advogados (que devem ser fixados de acordo com o grau de zelo do
profissional, titulação, renome, técnica profissional, e não com base na
contenda ou composição), mas sim ganhos compartilhados em decorrência da percepção
pelos próprios pais do dever alimentar enquanto garantidor do direito à vida
digna do filho, poderemos dizer que estamos todos, enquanto operadores do
Direito, contribuindo para a realização, no plano material, da promessa
constitucional de garantia da Dignidade da Pessoa Humana, aliás, a apresentação
aos nossos clientes, dos diversos meios de solução dos litígios e sua liberdade
de escolha, nada mais vem concretizar também, do que o próprio exercício da
democracia.
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